Böyle durumlarda, sigortasız çalışıldığı iddia edilen süre açısından, hizmet tespiti adı verilen bir dava açılması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun’un “Prim belgeleri ve iş yeri kayıtları” başlıklı 86. maddesinin 9. fıkrasında: “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır” şeklinde bu davanın temelinin ne olacağı ve ne zaman açılması gerektiği düzenlenmiştir.
Hizmet tespit davasında sigortalılık başlangıcının tarihi ve sigortalı çalışmanın varlığı belirleneceği için bu husus kamu düzenini ilgilendirmekte ve uygulamada da Yargıtay'ın yerleşmiş içtihadı gereği, hakim, özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplamakta ve buna göre araştırma yapmaktadır. Yani, bu davalarda ispat yükü, tek bir tarafa yüklenmemektedir. Bu davalarda mahkeme fiili çalışmanın varlığını da araştırmaktadır.
Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe girdiğini göstermekte ise de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Bu nedenle; işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak, yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda, çalışmayı ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hakim görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu davalarda da iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, aynı dönemde işyerinde çalışanlar saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı açıklanmalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının da bilgilerine başvurularak gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.” (Yargıtay HGK, 02.12.2020 Tarih, 2017 / 21 -1074 E, 2020/ 989 K)
Ancak, dikkat edilmesi gereken husus, dava açmak için kanunda belirlenen beş yıllık hak düşürücü süredir. Sigortalılık ile ilgili belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları SGK tarafından tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurmaları gerekmektedir.
Ancak, işverenin çalıştırmış olduğu sigortalılara ait belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık hizmet tespit davası için öngörülen bir hak düşürücü süreden söz edilemez. Eğer, belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse, burada kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemez. SGK’ye de başvurarak, belge verilip verilmediğinin araştırılması önemlidir.
“Yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda, 5 yıllık hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da, hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini, askerliğe müteakip girmesi durumunda, hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle kurumun yasadan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir. Davacının sigortalı çalışmalarını, kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı) (Yargıtay 10. HD, 2020 / 3853 E, 2021 / 1790 K)
Ayrıca, davaya konu olan veya olacak işletmenin, hâlâ faaliyette olup olmadığının da araştırılması gerekecektir.
Dolayısıyla, beş yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanmayacağı, sizin için sigortalılık belgelerinin verilip verilmediğinin tespiti, ilerleyeceğiniz hukukî yol açısından önemlidir. Hizmet tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edildiği için zorunlu arabuluculuğa tabi değildir. Arabulucuya başvurmadan direkt dava açılabilmektedir.