Anayasa ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda açık bir yasal düzenlemenin olmaması nedeniyle işverenlerin zorunlu aşı uygulaması hususunda iş ilişkisindeki düzenlemelerde yer alan yükümlülükler yol gösterici olabilir.
Bu bağlamda ilk bakılması gereken düzenlemelerin başında 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gelmektedir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun temelini teşkil eden iş sağlığı ve güvenliği kavramının çağdaş anlamı; iş kazaları ve meslek hastalıkları tanı ve tedavisinin dışında, çalışanın sağlığının koruması ve onun sağlığını bozacak çeşitli tehlikelerin ortadan kaldırmasıdır.
Kanun’un 4. maddesinde belirtildiği üzere işveren, çalışanların işiyle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür.
İş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla gerekli her türlü önlemi almanın, araç ve gereçleri sağlamanın işverenlerin sorumluluğunda olduğu ayrıca Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

Ancak iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanabilmesi için sadece işverenlere değil, çalışanlara da birtakım görev ve sorumluluklar düşmektedir.
Zira çalışanların iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uymaması sadece kendilerinin değil, işyerindeki diğer çalışanların ve dahası işin güvenliğini de tehlikeye düşürmektedir.
Buradan hareketle, çalışanların Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi uyarınca iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin işveren talimatlarına uyma zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu zorunluluk, çalışanın işverene olan sadakat ve özen borcundan kaynaklanmaktadır.

Aynı doğrultuda İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 19. maddesinde çalışanların, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları düzenlenmiştir.

AŞI OLMAYAN ÇALIŞANLARA YÖNELİK YAPTIRIMLAR VE ALTERNATİF YOLLAR
A- İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİ
Her ne kadar konu hakkında bir yargı kararı olmasa da kanaatimizce; İş Kanunu’nun 18. maddesine göre işveren, iş güvencesine tabi olarak belirsiz süreli çalışanının iş sözleşmesini, çalışanın yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebeple feshedebilir.
Covid-19 tedbirleri kapsamında aşı olmayan çalışanın, diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürdüğü ve yükümlülüğünü ihlal ettiği kabul edilebileceğinden geçerli bir fesih sebebinin var olduğu söylenebilir.
Bununla birlikte feshin son çare olması ilkesi gereğince işverence öncelikle İnsan Kaynakları politikalarında özendirici ya da zorlayıcı tedbirler alınması; tüm önlem ve teşvike rağmen çalışanın iş sağlığının tehlikeye düşürülmesinde ısrarcı olması halinde iş akdinin feshedilmesi değerlendirilmelidir.

Dolayısıyla işverenin, çalışma hayatında sağlık ve güvenliğin korunmasıyla ilgili yükümlülüğü ve bulaşıcı hastalıklara karşı tedbir amaçlı geçerli fesih hakkı bir arada değerlendirildiğinde; çalışanın Covid-19 virüsüne karşı gerekli tedbirleri almaması, diğer çalışanların sağlığını tehlikeye düşürmesi davranışı; işveren için geçerli fesih nedeni oluşturacak, çalışanın işverene karşı işe iade davası açma yolu kapanmış olacaktır.
Ancak söz konusu fesih işverene haklı nedenle fesih hakkı tanımayacağından çalışanın iş sözleşmesi kapsamındaki işçi alacaklarına ilişkin haklarının işveren tarafından verilmesi gerekecektir.
Ancak bu halde geçerli nedenle fesih bakımından zorunlu prosedürler izlenerek, öncelikle konuya ilişkin çalışanın savunması alınması gerekecektir.
Zira kişilerin farklı sağlık problemleri, engel durumları, gebelik hali ya da dini sebepler ile aşı olmak istememesi söz konusu olabilir.

Doktrinde yer alan görüşlerin yanı sıra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Ömer EKMEKÇİ’ye göre “İş sağlığı ve güvenliği sakıncaları çerçevesinde işveren aşı olmaktan kaçınan işçinin iş sözleşmesini feshedebilir.
Ancak bu tazminatsız fesih nedeni değil geçerli fesih nedeni oluşturabilir.
İşçinin yasal hakları ödenerek sözleşmesinin feshedilmesi orantılılık değerlendirmesinin bir gereğidir.”.

Aynı doğrultuda Kamu Görevlileri Etik Kurulu Üyesi ve Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Rektör Yardımcısı Hukukçu Prof. Dr.
Fatih UŞAN’da somut olayın şartlarına ve işçinin işyerindeki pozisyonuna bakılarak aşı olmayan çalışanın tazminatını vererek iş akdini sonlandırabileceğini, bu durumda tazminat ödenerek işçinin işten çıkarılmasının menfaatler dengesine daha uygun olabileceğini ifade etmektedir.

B- FESHE ALTERNATİF YOLLAR VE ÖZENDİRİCİ İNSAN KAYNAKLARI DEPARTMANI UYGULAMALARI
İşverenin iş ilişkisinin sürdürülmesini sağlayacak başka bir imkân sahip olması halinde sözleşmeyi feshetmesi uygun değildir.
Dolayısıyla işverenlerin fesih yoluna gitmeden önce bazı alternatif yolları denemesi gerekmektedir.
Bu kapsamda öncelikle vücut bütünlüğüne dokunulmayan önlemlerle çalışanları aşı olmaya teşvik etme yolu tercih edilebilir.
Öncelikle aşı olmayan çalışanlara yönelik İnsan Kaynakları Departmanı ve İş yeri Hekimi tarafından bilgilendirme, hastalığa ilişkin istatistiki sonuçlar vb.
uyarıcı yöntemlerin izlenmesi uygun olacaktır.
Bu bilgilendirmelerin sonrasında yine aşı olmayan çalışanlara yönelik; zorunlu PCR testi uygulaması, zorunlu maske kullanımı, servislerin kullandırmaması bunun yerine yol ücreti ödenmesi gibi önlemler; aşı olan çalışanlara ise; yıllık izne ek izin paketi sunulması, hediye kartı verilmesi, uzaktan çalışma günlerinin artırılması, esnek çalışma modeli önerilmesi, eğitim yardımı vb.
uygulamalar ile çalışanlar aşı olmaya özendirilebilir.

Ancak bu tedbirleri alırken 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu dördüncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer aldığı üzere, tedbirlerin maliyetinin çalışanlara yansıtılmaması gerekir.
Diğer deyişle; PCR testi yaptırılmasını zorunlu kılması halinde çalışanın bu testi kamu hastanelerinde yaptırmasını istemek ve bunun için çalışana makul bir süre tanıması ya da servis kullandırılmayan çalışanların toplu taşıma maliyetinin karşılanması gerekebilir.

Teşvik edici uygulamalar dışında, çalışanın uzaktan çalışma imkânı var ise uzaktan çalışma imkânının denenmesi, diğer çalışanlarla temasının bulunmayacağı bir departmanda görevlendirilmesi yahut ücretsiz izne çıkarılması yollarına da başvurulabilir.
Son olarak çalışanın aşı olmamak bakımından öne sürdüğü sebeplerin de değerlendirilmesi akabinde (belge ile ispat edilebilen kronik rahatsızlık hariç.), somut olayın şartlarına göre aşı olmayan çalışanın iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesine gidilmelidir.